感悟西政，我的法律与自由天堂
张有胜
因为参加广东省检察机关公诉业务暨诉理论研修班，我重新回到了阔别多年的母校西南政法大学，来不及等待，摞下行李就赶紧去校园走了一圈，那一草一木还是那么熟悉，各种各样的植物散发着久违的芳香，这是大自然的味道，能让人身心松驰下来，这也是学校的味道，会使人顿悟。在浓密的树丛中，曾经在里面学习、生活过的建筑物若隐若现，图书馆、教学校、宿舍、操场、情人岛……依旧伫立，只是物是人已非。我仰望着天空，静静地看了一会儿，感叹这里没有高楼大厦，却有着大树和名师，这里没有金钱铜臭，却有着学术的芬芳。我深切地知道，于法律人而言，重回法学的天堂意味着什么，解开心中的疑惑，寻找未来的方向，还有那不能忘怀的是，这里有我太多的记忆和牵挂，这里有我太多失意与收获……
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▲西政渝北校区校园（图片来源于网络）
我喜欢母校的校园和环境，她是我思想生长之地，是我求知的乐园，是我学术的天堂，她更是一个纯粹的学校。除了校园，她的教学设施其实很简单，几栋教学楼，一栋图书馆，一栋行政楼和一些宿舍，要么教室要么图书馆，要么食堂，要么宿舍，简单的生活在这里被放到了最大化。校园里路两边的古树开枝散叶郁郁葱葱，安静的林荫大道，除了上下课时间匆匆背包行走的学子，这条路上几乎看不到拥挤的人潮，树不高却如两手交错般地蓬在一起，就像母亲用双手轻轻地呵护着孩子。宿舍已经显得苍老，有些破败了，那是我曾经生活过七年的地方，是容纳我走向成熟之境，站在她面前，时光会倒流，和舍友争论法律问题、聊天侃大山的声音从时空遂道中隐隐传来，还有那一声声女生的呼唤……历历在目，声声入耳，叫人不得不感慨万千。
操场已经有很多杂草了，因为学校建立了新校区，少有人来这里煅练了，走到操场上一圈圈地漫步，就像回到了学生时代。记得自己每当自习以后，都会好友夹着书本来到这里，散散步，聊聊天，畅想未来……多么恬静快意的生活啊。教学楼依然整齐地排列在树影之中，那才是最热闹的地方，有老师传道授业解惑的朗朗声，也有学生回答问题提出意见的见解语，一批一批的法学中坚就是从这里学到知识，再奔赴祖国各地，也正是他们学成后踏实努力地工作，持续地为国家的法治保驾护航，不断地为着百姓的公平正义而战斗，一生持法律利刃为打击罪犯而奉献着，在法学界创下了一片天空，还被喻为“西政现象”，据说在中国的法律院校里还仅此一家，也只有站在这样的环境里，才会觉得自己的眇小，也只有让自己成为她的一份子，才会觉得骄傲与知足。
▲西政沙坪坝校区校园（图片来源于网络）
当然坦率地说，我不喜欢母校的夜晚，因为她太安静，本来在大都市中难得有这么一片宁静，但她却是静得让人发怵，或许这是把酒当歌，对月呤诗的好场景，但我却不是诗人，只是一个思考者，刚从聒燥如沙漠的南方来到这学术的殿堂，真的有些不适应。我想这或许是独在异乡的孤独促使我这有这些想法罢了，我还真的没有从日理百机天天办案的检察官角色转换成无欲无求的莘莘学子吧。
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接下来的日子里，我舒舒服服地睡个懒觉，再去久违的食堂任意挑了些中意的早餐坐在学生堆里慢慢地品尝，身边传来几个学生小声的讨论着在何种情况下被害人可以提起刑事附带民事诉讼。天啊，这是一个什么样学校啊，即便是在食堂，学生谈论的话题也能与法律扯上关系！
我随着学生一起步入教学楼找了个教室坐下，来上课的老师是大名鼎鼎的徐静村教授，他在刑事诉讼法领域学术成果丰硕，讲授的主题是刑事诉讼法再修改若干问题。徐教授从其本人参与刑事诉讼法修改的亲身经历讲起，如故事般地娓娓道来，将宏大的修法历史场面展现在我们面前，让人自然就明白了法律存在的问题和修改的必要性。
原来我们国家居然在长达30年的时间里没有诉讼法律，从1949年新中国成立到1979年第一部刑事诉讼法颁行之前，司法机关只是依靠刑事政策和一些政策性文件以及公安、检察、法院三机关内部规定办理刑事案件。如今看来不可思议的事情，当年却是真实存在并发生着，看来人治却确是人的劣根性反映，法治来之不易啊。徐教授还讲述了在文化大革命时期，他当年在四川省军事管理委员会任职办理一宗故意杀人案的事情，当时去抓犯罪嫌疑人的时候，要经过十多个武斗群众组织设的防线，每次都要被缴枪盘查，历经千辛万苦才抓到犯罪嫌疑人，没有公诉没有审判，口头请示领导后就直接执行了死刑。在那个动荡的年代，几乎连机关内部的规章制度都没有被遵守，对剥夺一个人的生命基本程序根本就没有，更不要说如何保障犯罪嫌疑人辩护的权力了，多么可怕的一段没有诉讼法的时期啊，让人倍加珍惜如今的法制环境与和平生活。
徐教授还讲述了他参与的新中国首宗抢劫银行的案件，来说明刑事诉讼法制定的目的就是为了保障司法活动的正常开展。1970年，学习过法律知识的人很少，徐教授是其中向苏联专家学习过法律的少数人之一，当年在四川省成都市发生了建国后首宗抢劫银行的案件。两名犯罪嫌疑人趁一间银行储蓄所下午下班时，冲进去用砖头砸死两名银行出纳员，抢走现金。此案惊动时任总理的周恩来，指示务必破案。但当年懂侦查的人不多，很多人去现场查看，没有保护现场的意识，还用手摸作案凶器砖头，混淆了现场的痕迹，用高音喇叭到处喊话，要群众提供线索，打草惊了蛇，致使案件很长时间没有进展。一些领导就去知识份子劳动改造的“五七干校”抽调了一名侦查能手和懂法的徐教授去破案，两人了解到上述情况，去现场没有发现任何有价值的痕迹物证，无法破案，直接向领导申请宁愿回去劳动改造，据说该案至今未破。司法程序未被遵守，法律知识未能应用，即便是总理批示，案件也无法破获，诉讼法的特殊性与重要性可见一般。
说到法律修改，1979年刑事诉讼法在适用十年后，党中央决定将庭前移送案件法官形成预断的纠问式的庭审制度变革成当庭采信证据的控辨式的庭审制度，并将诉讼法涉及的其他规定作相应的改动。这次修法，公、检、法三家都有人参加，因为涉及到国家机关职权的重新划分，对于要改的几个核心问题三家争得非常历害。
首先是法院不同意改革纠问式的庭审制度，他们调研后提出说当时全国法院系统大专以上学历的人只占20%，如果改革不庭前移送案件，法官不能在开庭前完成准备预断，开庭就不能针对性的调查，案件可能会搞错，他们承担不起。
检察院也同意这个观点，认为案件起诉后，法官不能正确判断，会导致起诉失败。公安机关也认为若一个案件收集的证据，仅凭法官开庭在极短时间内作出不采信的取舍判断，未免太过草率，也浪费诉讼资源。
最后几家谈判达成检察机关起诉时不移送案卷，只移送证据目录和主要证据复印件，但由于没有规定主要证据复印件的范围。不严谨的诉讼法规定导致实践中很多地方以证据交换的名义庭前全案证据复印移送，或全部移送案卷。本来这次庭审改革的目的是为了减少法官开庭前形成预断，但这样移送了证据复印件或案卷，法官通过庭前准备，又形成了预断，一次改革的目的没有达到，所以要继续再改。
相应地，刑事诉讼法的修改也是对检察职能的重新划分，1979年的诉讼法中规定有检察机关可以免予起诉犯罪嫌疑人，即是检察机关认定该人的行为构成犯罪，在定罪的前提下免于起诉该人。这实际上是一种定罪的权力，本应由法院来行使，要废止检察院的该项权力，但检察院不同意了，他们认为这是检察机关一项重要的自由裁量权，如果没有该权力，检察机关就变成了直诉机关，没有了自主权。几经讨论，最后妥协的意见是废止免予起诉，但赋予检察机关不起诉的权力，不起诉权力不是定罪权，仅是从证据足不足以支持起诉方面自由裁量起诉还是不起诉。目前，检察机关最大的滥用权力的问题出现在如何使用不起诉的自由裁量权的问题，需要在修改诉讼法时进一步调整和细化，强化监督，并对暂缓起诉等权力作出法律规定。
而且，改革开放后，职务犯罪越来越多，中央感到震惊，一直想肃清职务犯罪，甚至提出要参照香港在内地建立廉政公署（ICAC），但发现我国的体制中没有廉政公署的位置。因为香港的廉政公署是是直接向港督负责，香港回归后是向特首（特别行政长官）负责。如果在内地也成立廉政公署，向谁负责？难道说向总书记负责吗？那样就不是人民民主专政的政体了。所以中国内地以党中央为领导核心，以人民代表大会为权力核心的体制决定了没有廉政公署摆放的位置。
由于检察机关一直有侦查职务犯罪案件的权力，就决定不设廉政公署，仍继续将职务犯罪侦查的权力赋予给检察机关，但考虑到检察机关侦查人员素质等问题，担心办不好案件，就把一部分经济类自侦案件（如税收方面的案件）交出来给公安机关侦办。这样的结果，现在看来是检察机关大伤元气了。作为法律监督机关，检察机关怎样才能履行好法律监督职责，也是修改刑事诉讼法时要解决的问题。
当然，法律修改还涉及到很多问题，在一些操作程序上也要进一步细化，现行刑事诉讼法还有很多漏洞，至少要将225条刑诉法条文修改成500条才比较合适。徐静村教授是西南政法大学的代表性人物，他风趣的语言，严谨的逻辑思维，精彩的演讲不时获得学生们的掌声。这里处处有人谈法律，时时在论法的精神，真不愧是学术的天堂！
▲西政渝北校区校园（图片来源于网络）
此次西南之行，给我留下深刻印象的不仅仅是老师的讲课，还有他们批判的精神。比如张武举老师在讲解刑事司法解释时，就狠狠地批判了法律解释的四种常规学说—主观说、客观说、折衷说、出罪解释说，并抛出他认为合理的合理解释说。因为法律解释的主观说探寻的是立法的本意，往往有人认为立法的本意就等于立法者当时的想法，其实是错误的。法律的本意是什么，法律是人民意愿的体现，人民的意愿才是法律真正的本意，片面地探寻立法者当时是怎么想的也不现实。客观说强调根据现实需要来解释法律，将法律视作任人打扮的小姑娘，容易被滥用，失去了法律严谨的本意。
折衷说企图调和主观说和客观说，认为对新立的法律应该根据立法的本意进行解释，对执行过一段时间的法律应根据现实需要来解释法律，表面上看折衷说是一种新观点，实质上只是客观说，新立的法律是符合现实需求的，所以探寻法的本意即可，已执行过一段时间的法律不符合现实需求了，又要根据现实需求来解释，骨子里就是一种客观说，具有客观说所有的缺点。出罪解释说也被称作有利于被告说，主要观点认为在法律有歧义，面临多种解释时，应当选择有利于被告的解释，其实有利于被告的原则在刑法理论上属于事实认定原则，而非法律适用原则，即对事实无充足证据认定时，利益归于被告，刑法不是保护被告的法律，刑法第一条开宗明义阐明制定刑法的目的是“为了惩罚犯罪，保护人民……制定本法”，因此法律适用不能采用有利于被告方式，否则不达刑法制定的目的。合理解释是司法者在一定的范围内根据一般人的认识或说常识常理常情作出最具社会效果的解释。
比如一男子在最繁华的城市里的人群中放了一颗炸弹，一警察抓到该男子时得知炸弹30分钟后就爆炸，即对该男子刑讯逼供致该男子重伤，并查到炸弹位置，在爆炸前2分钟拆除炸弹。经专家鉴定炸弹的威力足以造成现场400米范围内的约1000人伤亡。警察的行为完全符合刑讯逼供罪的犯罪构成，问题是警察是拯救人的英雄，还是刑讯逼供的罪犯？这确实是一个让人恼火的问题，如果检察机关起诉该警察，老百姓不会同意，会认为不公正，社会需要一个合理的解释不认为警察的行为构成犯罪。这时，只有对正当防卫进行合理的解释，和可以为警察除罪。警察在面临正在发生的不法侵害时，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
再比如一宗强奸案，男同学喜欢同班的一女同学，一次趁去该女同学家找她的机会，见无其他人即提出两人谈恋爱，女同学拒绝，后男同学拿起削水果的小刀割自己手和身体致流出血来，要求与女同学发生性关系。女同学为了不让男同学继续用刀自伤，与男同学发生了性关系。男同学离开后，女同学将事情告诉父母，父母报警。问题是男同学的行为构不构成强奸罪，他采用的是手段是用刀割自己，不能称着暴力，顶多叫做自残，因为强奸罪中的暴力必须是针对被害人导致其不能反抗不敢反抗，男同学也没有威胁女同学，这该怎么办，这种情况不定罪又难平民愤。其实，司法者只要对强奸罪中其他手段进行合理解释即可定男同学的罪，因为男同学是通过自残的方式利用女同学心慈手软的心理，达到强奸的目的的，属于利用其他手段致被害人不能反抗不敢反抗的强奸犯罪，因为被害人心慈手软地认为再反抗家里就会出人命了。
真是大千世界，各种案例千奇百怪，只有作出与时俱进的合理解释，才能达成司法的目的。这样的思辨才是法律人的思辨，谙法律合常识，而非单独根据生活经验进行判断，不愧是法律人之辩。
西南政法大学的老师和学生一直以“敢说敢做”闻名于世，几次的“护校运动”，为反对学校被兼并和搬走，老师与学生团结起来，直言上书，甚至上街游行，或许这就是法律院校根深蒂固的权利意识和批判精神吧。老实说，七年在西南政法大学的学习与生活，性格在这里养成，法律意识在这里发端，骨子里就喜欢这种法律固执、权利意识和批判精神，这里真是自由与法律的天堂。
-完-
作者简介：
张有胜，广东省东莞市人民检察院检察官，西南政法大学2003届刑法学硕士，邱兴隆教授招收的第一届刑法学专业硕士，开门弟子。
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本期编辑：吴沁飞